La nascita di un figlio, momento normalmente vissuto con gioia e attesa, può improvvisamente trasformarsi in un incubo quando:
- il bambino viene concepito nonostante uno dei genitori si sia sottoposto ad un intervento di sterilizzazione e/o la madre abbia eseguito un intervento abortivo non riuscito
- alla nascita emergano malformazioni nel bambino non rilevate durante la gestazione.
Tali eventi possono portare nella coppia pesanti strascichi emotivi ed economici.
Basti pensare nel caso di ‘figlio non voluto’ a tutti i costi legati al mantenimento oppure nel caso di bambino affetto da malformazioni, alle spese da sostenere per le cure mediche, assistenziali fino agli interventi chirurgici necessari.
Questi costi devono essere sostenuti integralmente dalla famiglia o, al contrario, il medico e la struttura medica possono essere ritenuti responsabili del danno cagionato?
La giurisprudenza, conscia della rilevanza di tale fenomeno, è intervenuta elaborando il c.d. danno da nascita indesiderata, che ammette il risarcimento del danno per i genitori ove la nascita di un figlio affetto da gravi malformazioni sia il frutto di un errore medico durante la gravidanza.
Obiettivo dell’articolo è fornire le informazioni essenziali a coloro che si trovano a fronteggiare questa delicata situazione.
Cosa può determinare il danno da nascita indesiderata
Il danno da nascita indesiderata deriva dall’errore commesso dal medico ginecologo durante la gravidanza che abbia portato alla nascita indesiderata di un bambino.
A tal riguardo, a seconda del comportamento medico preso in considerazione, possono distinguersi due diverse tipologie di danno:
- danno da nascita indesiderata in senso stretto, che ricorre alternativamente in caso di erronea esecuzione di intervento chirurgico abortivo (entro i primi tre mesi di gestazione), in esito al quale si accerta a distanza di tempo il permanere dello stato di gravidanza o di fallimentare esecuzione di intervento di sterilizzazione, femminile o maschile (es. chiusura delle tube di Faloppio, vasectomia etc.)
- danno da nascita indesiderata di soggetto affetto da malformazioni, che deriva alternativamente da:
- Omessa diagnosi prenatale, che ricorre quando gli esami prenatali non rilevano patologie/malformazioni esistenti talmente gravi da autorizzare l’intervento abortivo oltre i termini di legge (L. 194/78)
- Mancata prescrizione di esami prenatali volti ad escludere una patologia poi riscontrata.
- Mancata informazione alla gestante della possibilità di ricorrere a test ulteriori e più specifici per escludere la presenza di malformazioni/patologie nel feto.
Chi può richiedere il risarcimento del danno da nascita indesiderata?
Nel corso del tempo, la giurisprudenza ha elaborato diverse categorie di soggetti che possono richiedere il risarcimento del danno conseguente a nascita non desiderata. Tra queste si ricomprendono:
- la madre: legittimata in primis a richiedere il risarcimento per la lesione del suo diritto all’autodeterminazione. Detto diritto ricomprende:
1. la libertà di non scegliere la maternità, lesa quando la gravidanza deriva da un fallito intervento abortivo/di sterilizzazione
2. la libertà di scegliere se continuare o meno gravidanza in base alle malformazioni e/o patologie del nascituro.
- il padre e fratelli del nascituro: il contratto intercorrente tra la madre ed il medico nel corso della gravidanza rientra nei c.d. contratti con effetti protettivi verso terzi soggetti, prossimi della gestante. Ciò significa che il padre e i fratelli del nascituro, pur non essendo direttamente lesi nella loro libertà di autodeterminazione dall’errore medico, subiscono ugualmente un danno riflesso, costituito dallo stravolgimento della vita familiare, ritenuto meritevole di tutela risarcitoria.
Al contrario, il figlio nato nonostante gli interventi di sterilizzazione/abortivi o affetto da malattie congenite/malformazioni non rilevate nel corso della gravidanza non rientra tra i soggetti legittimati a chiedere il risarcimento del danno. Riconoscere una tale legittimazione significherebbe ammettere la risarcibilità del diritto a “non nascere se non sani”, non riconosciuto dal nostro ordinamento.
Diversa ipotesi è, invece, quella in cui il feto poteva essere curato se la malformazione veniva identificata per tempo e curata ad esempio mediante un intervento chirurgico intrauterino.
Cosa bisogna provare per ottenere il danno da nascita indesiderata
L’onere probatorio incombente su chi intende richiedere il risarcimento del danno da nascita indesiderata è questione piuttosto delicata.
Il soggetto che si ritiene leso dovrà:
- in caso di gravidanza non voluta, allegare il fatto storico della nascita del figlio oppure il fatto della nascita di soggetto affetto da gravi patologie, non diagnosticate in corso di gravidanza
- Provare che le malformazioni/patologie del bambino avrebbero legittimato l’intervento abortivo anche oltre il 90esimo giorno di gestazione.
A tal fine, sarà in particolare necessario dimostrare:
1. la gravità della patologia
2. la pericolosità della malformazione per la salute, fisica o psicofisica, della donna.
- Dimostrare la propria volontà di non diventare madre o di interrompere la gravidanza ove correttamente informati delle malformazioni/patologie da cui è affetto il feto. Poiché la volontà di interrompere la gravidanza rientra tra gli elementi di natura prettamente psicologica, la giurisprudenza ha ammesso che, per ritener provato tale elemento, sia sufficiente far ricorso anche a presunzioni semplici. Tra queste si ricomprendono le dichiarazioni documentate della madre, esperienze di vita pregresse o altri elementi che indichino in modo affidabile la sua intenzione di non portare a termine la gravidanza. Non sarà invece sufficiente dimostrare che nel corso della gravidanza ci si sia sottoposti regolarmente a screening prenatali.
Il danno risarcibile in caso di nascita indesiderata
Il panorama dei danni risarcibili in seguito a una nascita indesiderata si articola in base alle diverse cause che possono averla generata.
Nel caso di mancata sterilizzazione o fallito intervento abortivo, il risarcimento comprende:
- Una somma determinata dal Giudice per la lesione del diritto all’autodeterminazione dei genitori.
- Un importo relativo al danno alla salute subito, specialmente se la nascita imprevista ha causato uno stato di malattia psichica o fisica nei genitori.
- Una somma corrispondente alle diminuzioni patrimoniali immediate causate dalla gravidanza e dal puerperio, come ad esempio la perdita di lavoro.
- Il risarcimento delle spese che i genitori affronteranno per il sostentamento del figlio non voluto fino a quando quest’ultimo non raggiungerà l’indipendenza economica.
Per quanto riguarda la mancata diagnosi di malformazioni fetali, dovrà essere risarcito il danno:
- Economico, che include tutte le spese sostenute e future per la cura, l’assistenza e l’educazione del figlio affetto da patologia congenita.
- Alla salute, che ricomprende il danno psico-fisico subito dai genitori per la nascita non voluta di un figlio affetto da malformazioni congenite gravi e non rilevate tempestivamente.
- per la violazione del diritto all’autodeterminazione di entrambi i genitori che ben avrebbero potuto scegliere se portare a termine la gravidanza ove correttamente informazioni delle condizioni cliniche del figlio.